传统社区遗传资源行政保护涉及传统社区与行政机关利益的博弈,能否保护好知识产权

字数:2568来源:学理论·下2013年 11期字体:大中小打印当页正文摘要:传统社区遗传资源作为我国遗传资源的重要组成部分,对其开发利用不仅关系到传统社区居民利益的保护,同时也关系到传统社区生态安全和经济、生态的可持续发展。二)遗传资源行政保护的概念当前我国学术界鲜有对遗传资源行政保护的研究,更没有对遗传资源行政保护做出一个权威定义,笔者试图通过对著作权行政保护、专利权行政保护等概念的分析对比得出遗传资源行政保护的概念。二、传统社区遗传资源权的主体资源实现配置的前提是产权清晰,主体明确,讨论传统社区遗传资源行政保护的前提也应明确传统社区遗传资源权的主体。

试析我国植物新品种保护中农业遗传资源权的实现

种业知识产权保护知多少?

遗传资源;机关;保护;著作权;行业协会;同传统社区;分享;社区居民;生物资源;生物多样性

时间:2016-08-27 09:00点击: 次来源:好文学作者:admin评论:- 小 + 大

发布时间:2013-12-11 | 来源:农民日报

摘 要:传统社区遗传资源作为我国遗传资源的重要组成部分,对其开发利用不仅关系到传统社区居民利益的保护,同时也关系到传统社区生态安全和经济、生态的可持续发展。传统社区遗传资源行政保护涉及传统社区与行政机关利益的博弈,如何更好地将行政机关的管理职权同传统社区居民的自主性结合起来成为本文关注的焦点。

我国当前对于植物新品种保护中的农业遗传资源的管理较为混乱和分散,单行条例、地方行政办法名目繁多。本文是一篇我国植物新品种保护中农业遗传资源权的实现,接下来让我们一起看看吧!

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关键词:传统社区;遗传资源;行政保护

论文摘要 我国是世界上生物多样性丰富的国家之一,植物遗传资源的种类更是不胜枚举。进入21世纪以来,在潜在的巨大经济利益驱使下,发达国家借知识产权制度之力,对植物新品种及其附属经济产品的研发创新者利益不断强化、完善。

种业未来竞争的核心是知识产权的竞争,能否保护好知识产权,不仅关系到民族种业的创新能力,而且关系到种企能否真正成为商业化育种的主体。种业领域涉及哪些知识产权?保护知识产权应该从哪里着手?本期《前沿》将聚焦种业领域的知识产权保护,剥茧抽丝为您一一解读。 ——编者

本文采用理论研究的方法,通过阅读大量的文献,从不同视角和层面阐述遗传资源保护的立法模式、具体制度设计、惠益分享安排等内容。学界对传统社区遗传资源是纳入传统知识范畴还是遗传资源范畴尚存争议,而争议的关键就在于如何看待遗传资源与传统知识的关系[1]188宝金博网页版下载 ,。本文尚且将传统社区遗传资源作为众多遗传资源的一种,重点就传统社区遗传资源行政保护模式进行文献综述如下:

论文关键词 品种 农业 资源

本报记者 崔丽

一、传统社区遗传资源行政保护的概念

面对这一时代背景,发展中国家如何从弱势转为强势,构建具有自身特色的植物新品种保护制度,建立国家种质资源保护墙,充分有效保护农民在这一环节中理应享受的权益,成为我国植物新品种保护立法亟需解决的关键点。而解决这个关键问题的切入口,就是本文接下来所探讨的如何通过惠益分享制度这一途径,在我国植物新品种保护中完善立法,真正实现并充分保护农业遗传资源权。

近日,农业部科技发展中心公布的一组数据引人关注,在植物新品种保护制度的推动下,农作物新品种的数量、质量大幅攀升,《植物新品种保护条例》实施后五年与实施前五年相比,水稻、玉米、小麦、大豆、油菜、棉花六大作物的审定品种总量增长了96.63%,年均增长19.33%,在保障粮食安全、带动农业发展和促进农民增收等方面发挥着日益重要的作用。

传统社区遗传资源的概念

一、我国植物新品种保护制度中的利益失衡

植物新品种权是种业领域知识产权的重要组成部分。近年来,我国对种业知识产权保护力度不断加大,但不可否认的是,形式多样的侵权行为依旧扰乱种业市场,种业知识产权保护还远未到乐观的时候。许多科研单位和种子企业的知识产权意识相对薄弱,偏重于种子的生产、推销,疏于知识产权的保护,使一些原本属于自己的知识产权却被人抢先申请,造成“墙里开花墙外香”。与之形成鲜明对比的是,跨国种业公司的知识产权意识十分强烈,他们不仅充分利用全球的种质资源,还利用其自身的研发优势,借助农业知识产权全球布局谋求利益的最大化,在国际市场竞争中争得先机。

目前,学术界对遗传资源的定义大都是引用《生物多样性公约》中对遗传资源的定义,即“遗传资源”(genetic- resources)是指具有实际或潜在价值的遗传材料,“遗传材料”(genetic material)是指来自植物、动物、微生物或其他来源的任何含有遗传功能单位的材料。中国国家环保总局认为:遗传资源是指具有实用或潜在实用价值的任何含有遗传功能的材料,包括动物、植物、微生物的DNA、基因、基因组、细胞、组织、器官等遗传材料及相关信息[2]。印度为保护本国的生物遗传资源制定了《生物多样性法》,该法没有使用“遗传资源”这一概念,而是使用“生物资源”的概念。法学博士张小勇通过对印度遗传资源立法的考察,提出立法者之所以使用“生物资源”的概念,是因为在很多情形下,遗传资源往往包含在生物资源之中,如欲获得其中的遗传资源,需要借助有关技术和设备进行分离和提取。这意味着获取遗传资源必须以获取生物资源为前提[3]。

长期以来,农业遗传资源一直被认为是人类的共同遗产。随着近年来农业生物技术的飞速发展,世界各地建立了许多农作物研究机构和植物种质库,大批农业遗传资源从发展中国家向发达国家转移,发达国家借此机会对获得的农业遗传资源开展了大量的科研改良工作,依据知识产权武器使改良的植物新品种得到了相关法律保护,并从中获取巨额经济利益。

保护种业知识产权,不单单是保障农民、科研单位、育种者和企业的权益,同样事关国家利益。在知识产权和种业市场全球一体化的大趋势下,假若欠缺这一战略考虑,农业发展可能受制于人。那么,如何保护种业知识产权?遗传资源如何使农民获益分享?围绕这些业界关注的热点话题,11月28日至29日,中国农业科技管理研究会植物新品种保护工作委员会、中国种业知识产权联盟和植保协会生物技术分会在北京举办了种业知识产权研讨会暨第六届全国农业知识产权论坛,国内外专家学者进行了研讨和交流。

遗传资源的载体是遗传材料,核心是遗传信息。《生物多样性公约》对遗传资源的定义是从遗传资源的载体——遗传材料出发的,突出其物理属性,而忽略了隐藏在遗传资源内的遗传信息。印度《生物多样性法》在本国生物技术不太发达的情况下,采用“生物资源”的概念来最大限度地保护本国遗传资源,将遗传资源与生物技术联系起来。基于此,笔者将遗传资源定义为:来自植物、动物、微生物或其他来源的任何材料中含有的具有实际和潜在价值的遗传功能信息。

但到那些长期对保存多样化基因作出贡献的农民、社区以及国家,并没有从中得到应有的报酬和补偿。一方面,发达国家依靠知识产权制度充分保护并强化了自身的既得利益;而另一方面,发展中国家虽然物种丰富,农民在育种、耕种的过程中有着不可磨灭的贡献,却苦于知识产权授予现代育种者的权利与国家及农民的权利之间存在着严重的失衡。正是由于两者间存在的利益失衡,才导致了农业遗传资源权问题的出现。利益主体由于各自立场的不同,对此有着完全不同的表达,发展中国家试图联合起来,从一系列国际条约中寻找改革的力量,对农业遗传资源权加以充分保护。由此,两个不同的利益主体在植物新品种保护上对这一问题展开争论,其核心就是农业遗传资源和相关传统知识的权属及其后续开发利益的分享。

Q1

本文所探讨的是传统社区遗传资源,作为众多遗传资源的一种,传统社区遗传资源与本土居民的生存和发展息息相关,经过本土居民多年的积累和传承,已经超越了“上帝给予的礼物”的范畴,而通常包含了人们由此所获得的知识和才智[1]。传统社区遗传资源应当具备以下因素:第一,在传统或世代相传的背景下产生、保存和传递;第二,与本土居民生存、发展息息相关;第三,该遗传资源的形成凝聚了生活在该传统社区数代人的劳动和智慧。因此,传统社区遗传资源排除了野生动植物资源,植物新品种,而特指与传统社区居民生活息息相关的动植物遗传资源。

二、农业遗传资源权的相关概念辨析

为什么要保护?

遗传资源行政保护的概念

“农业遗传资源权”这一词初被翻译为“农民权”。“农民权”一词来自于英文“Farmer''s Rights”的直译,早来自1979年联合国粮食及农业组织内部的一场讨论,讨论的主题是在以遗传资源为基础的现代生物技术应用中,遗传材料提供者与生物技术提供者在利益分配中的不平衡。经过多次大会争论之后,《植物遗传资源国际承诺》得以通过。它在第一条就指出其目标是“保证具有经济以及/或者社会价值的植物遗传资源,尤其是农业植物遗传资源得为植物品种培育与科学研究目的而被探查、保存、评价及获取。”

——知识产权保护能够鼓励企业创新

当前我国学术界鲜有对遗传资源行政保护的研究,更没有对遗传资源行政保护做出一个权威定义,笔者试图通过对著作权行政保护、专利权行政保护等概念的分析对比得出遗传资源行政保护的概念。我国著作权法中明确规定了司法保护和行政保护的“双轨制”,参与我国著作权法制订与修改的沈仁干先生曾经指出:“著作权行政管理机关有权处理侵犯著作权行为,可以说是我国著作权保护制度的一个特点”[4]。由此,著作权行政保护可定义为:著作权行政管理机关依法处理著作权纠纷、查处著作权违法行为等一系列行政执法活动的总称。

按照联合国粮农组织对“Farmer''s Rights”,即农业遗传资源权的定义,它是指“农民,特别是原产地和生物多样性中心的农民,基于他们过去的、现在和将来在保存、改良和提供植物遗传资源中所作的贡献而产生的权利。”该《粮食和农业植物基因资源国际条约》条文的确认,标志着在生物技术迅猛发展的今天,植物遗传资源提供者的利益也得到了重视,并且上升到了制度层面。该条约已于2004年6月29日正式生效。

目前,世界各国植物新品种保护模式呈现出多元发展的趋势,有的实行“双轨制”,采用专门法与专利法叠加保护或是专门法与专利法分立保护,有的实行单一立法模式,采用专利法保护或专门法保护,还有印度、非洲统一组织等更适合自己国情的保护模式等。

笔者认为,学术界对“行政保护”的定义一般是与“司法保护”对比做出的。司法保护强调司法机关在事件处理过程中的作用,而通过对上面著作权行政保护、专利行政保护的定义阐述,不难发现:“行政保护”突出拥有公权力的行政机关在纠纷处理、违法行为查处过程中的作用,其中一方主体必定是行政机关。由此,遗传资源行政保护的定义可表述为:主管遗传资源的行政管理机关(包括中央和地方政府)依法处理遗传资源纠纷、查处遗传资源违法行为等一系列行政执法活动的总称。

如同上文所提到的,在我国“Farmer''s Rights”一词初被翻译为“农民权”,而并非“农业遗传资源权”。近年来随着研究的不断深入,“Farmer''s Rights”翻译成“农业遗传资源权”更贴近原意。这是因为“Farmer''s Rights”不是一般泛泛而谈的农民权利,更不是国内一直强调的“三农问题”这样的“农民权利”;也不是植物品种保护中所说的“农民特权”或“农民豁免”,这仅是农业遗传资源权含义之一。农业遗传资源权作为一种集体所享有的权利,它假定被分配给绝大多数发展中国家的传统农民,以奖励他们在过去保护和开发粮农植物遗传资源中所做出的贡献。一般来说,农业遗传资源权的核心内容是植物遗传资源和相关传统知识的归属及其后续开发利益的分享,但更做广义的理解还应该包括为动物等遗传资源做出贡献的人们所享有的权利。

北京联合大学应用文理学院法律系副教授李菊丹介绍说,美国实行的是植物专利、植物品种保护证书和发明专利“三位一体”的保护模式。这三种保护方式在实践中可以重叠,互不排斥,植物发明者可以根据需要选择其中一种或者多种方式为植物发明提供保护。欧盟植物发明保护模式是一种多层次保护体系,UPOV公约和《欧洲专利公约》对欧盟植物发明保护制度影响深远,欧盟层面则通过1994年颁布的《欧盟植物品种保护条例》和1998年颁布的《欧盟生物技术发明保护指令》进行协调,同时欧盟各成员国在国内法层面为植物发明提供国家品种权和专利的保护。“产业利益是欧美各自模式选择的关键因素。”李菊丹认为,除了借鉴上述两种保护模式的某些具体制度外,中国种子产业及其相关利益群体更应吸收欧美相关产业对植物发明保护立法活动的重视与影响,在当前《植物新品种保护条例》修订活动中发挥更加积极的作用,使中国未来的植物新品种保护制度对中国种业的发展更具有激励和促进作用。

二、传统社区遗传资源权的主体

近年来,学者们所普遍认为农业遗传资源权的主体包括:国家,通常来说,国家是指拥有共同的语言、文化、种族或者历史的社会群体。它理所应当成为本国农民的高级托管者,为其行使权力和义务;社区,为居住在一个固定区域的居民群体范围内的居民,起着一种媒介桥梁作用,它是农业遗传资源标示来源必不可少的组成部分;个人,此处主要是指农民个人,因其对农业遗传资源的保护而成为权利主体。《波恩公约》把个人定位于“利益相关者”的地位,并参与遗传资源的利益分享。

杜邦先锋良种国际公司中国区市场和产品战略总监MarcCool介绍说,美国的植物品种保护系统形成了“投资育种—产生新的品种—创造价值—销售—新的投资”的循环体系,这样的良性循环保护了育种者权益,杜绝了复制或抄袭,为企业开发植物新品种提供了保障。“好的知识产权保护有利于增加育种投资,对知识产权的尊重、完善的法律和有效执行是创新育种的关键,而高品质的种子是以环境可持续的方式养活世界的关键。”MarcCool认为。孟山都公司亚太区副总法律顾问JohnWinski也认为,知识产权保护能够鼓励创新,对种子行业的持续成功至关重要,也能为农民提供更多的可选种子。

资源实现配置的前提是产权清晰,主体明确,讨论传统社区遗传资源行政保护的前提也应明确传统社区遗传资源权的主体。近年来,对于传统社区遗传资源产权配置模式的探讨国内学界主要有三种观点:一是主张遗传资源的国有制,即国家是遗传资源的所有权人,但同时提出国家还应当建立遗传资源利用反哺机制,对为遗传资源和与此相关的传统知识做出突出贡献的土著和地方社区进行一定程度的补偿[5];二是主张将遗传资源的所有权和支配权相分离,国家在宏观上享有遗传资源的所有权,传统社区对其中经过数代人保护、保存的遗传资源享有支配权[6];三是主张遗传资源多种产权配置模式共存,林业植物野生品种由国家所有,林业植物传统品种由农民—社区所有,林业植物新品种由私人所有[7]。综观上述,无论哪一种观点,都围绕着一个焦点,即在遗传资源保护过程中,如何更好地将行政机关的管理职权同传统社区居民的自主性结合起来。至于哪种产权配置模式更适合中国国情,目前只存在理论层面上的探讨,学者们还未达成一致意见。笔者认为,我国可以尝试性地建立遗传资源行政执法机关与传统社区的协作机制。

农业遗传资源权的权利性质

Q2

三、传统社区遗传资源行政保护模式

由于前述提及的利益分配不均衡,发展中国家率先提出了“农业遗传资源权”的概念,要求发达国家对这一权利加以承认和重视,从而能够充分保障自身基于植物遗传资源和相关传统知识而产生的正当权益。

怎样加强保护?

在社会主义市场经济条件下,资源的优化配置离不开政府的宏观调控,遗传资源亦是如此。正如学者所言,遗传资源具有强外部性,遗传资源保护制度中融合了公共政策的多元价值[8]。因此,在遗传资源保护中,行政机关发挥着十分重要的作用。笔者根据所阅读的参考文献以及自身体会,从行政机关和传统社区之间关系不同的角度,形成三种利益主体主导模式,即行政机关主导型模式、传统社区主导型模式以及行政机关与传统社区协调型模式。

但对农业遗传资源权权利的性质发达国家与发展中国家却存在比较大的分歧,争议的焦点在于农业遗传资源权是一种知识产权性质的权利还是一种非排他性的抽象权利?在我国当前的立法体系下,笔者更赞同将农业遗传资源权视为一种类似于专利法中的先用权制度对待。所谓先用权是指专利申请前,已经有人做好制造或者使用的必要准备,则在批准申请人的专利权之后,上述人员仍可在原范围内继续制造或者使用的权利。国际上一般都把“先用权”当作不能视为侵犯的专利情况之一。这样一来,发达国家的科研人员虽然可以获取农业遗传资源并对其开发以及行使相关专利权,但是农业遗传资源的所在国、社区以及农民的权益仍旧可以受到保护,并获得了与其谈判专利利益分配的机会。

——尽快加入《UPOV公约》1991年文本

行政机关主导型模式。在行政机关主导型模式下,行政机关通常对遗传资源的惠益分享实行严格管制。在这种强政府模式下,行政机关一般享有广泛职权,其职权范围包括:对惠益分享事项设立最低标准,负责处理协定的申请、审查并予以批准或拒绝,批准后监督协定的严格遵守,确保遗传资源短期惠益分享及时到位,掌握中长期惠益的渐进情况,保护地方、社区的权益[9]。行政机关主导型模式要求明确管制范围,制定有效的获得公平惠益分享及技术转让的准则,建立高效履行机制和监督方案。但是,这种模式也存在一定的弊端,例如有学者提出:尽管遗传资源具备公共物品的特征,国家可以从公权保护的层面加大对遗传资源的保护力度,积极履行政府的保护职责,但仅仅将遗传资源保护中的全部重任寄托于政府的单方面努力显然是不够的。应当看到在遗传资源的保护过程中,调动地方及原住民的积极性对于实现遗传资源的保护及利用意义重大[10]。

三、遗传资源获取与惠益分享制度——利益失衡的解决途径

种业是典型的高科技产业,投入大、周期长、风险高,只有获得合理的回报,才能支撑后续研究和持续发展。种业未来竞争的核心是知识产权的竞争,保护好知识产权,使之与种业创新实现良性互动,是我国种业发展的当务之急。中国农业科学院农业知识产权研究中心副主任、研究员,中国种业知识产权联盟秘书长宋敏认为,目前,生物技术成为生产力中最活跃的因素,而生物技术产业具有很强的资源依赖性,生物技术和生物资源成为赢得生物技术产业先机的两大重要法宝,“遗传资源”、“基因资源”正替代生物资源、种质资源,成为现代经济运行体系的新概念。遗传资源的微型化甚至无形化使保密保护、越境控制等传统资源保护模式已经很难发挥功效,亟需在新的国际制度框架下构建遗传资源身份登记制度,通过明晰权属、惠益分享和知情同意等制度机制,有效保护我国对遗传资源的主权利益。

传统社区主导型模式。传统社区主导型模式实施的前提必须承认传统社区遗传资源由社区集体所有或所有权虽归国家,但支配权由社区持有。该模式突出传统社区作为一个独立主体在遗传资源惠益分享中的作用,在不损害国家利益的情况下,获取申请者同传统社区订立惠益分享协议,按照协议进行惠益分享活动。这种模式可以极大地调动传统社区居民保护遗传资源的积极性和主动性,传统社区作为一个独立市场主体参与遗传资源的获取和惠益分享活动,可以有效解决单个主体势单力薄的局面,但该模式同样存在一些弊端。

《生物多样性公约》为利益失衡提供新思路

1961年,国际植物新品种保护联盟成立,比利时、法国、丹麦等国签订了《国际植物新品种保护公约》,《UPOV公约》先后经过1972年、1978年和1991年三次修订。我国于1999年加入UPOV公约,成为国际植物新品种保护联盟的第39个成员,目前采用1978年公约文本。

行政机关与传统社区协调型模式。所谓“协调型”是指既注重行政机关的管理职权,又强调传统社区自主性的发挥。遗传资源的获取申请者需要获得行政机关和传统社区的双重同意,一方面,必须首先征得传统社区的同意;另一方面,该活动还必须征得行政机关的许可。在具体制度设计时,传统社区可以在行政机关的引导下成立一个行业协会,由行业协会自身作为一个独立主体参与到遗传资源的开发利用过程中。同时,应当建立行政机关与行业协会的沟通、协调机制,行政机关应强化对行业协会的业务培训和指导,对行业协会开发和利用遗传资源过程提供一定的财政支持,对行业协会与遗传资源获取申请者签订的惠益分享协议进行严格把关,在保护传统社区利益的同时,不会致使该协议的执行危害生态安全和可持续发展。

《生物多样性公约》生物多样性公约是一项有法律约束力的公约,旨在保护濒临灭绝的植物和动物,大限度地保护地球上的多种多样的生物资源,以造福于当代和子孙后代。该公约明确的打破了遗传资源是全人类共同遗产的传统观点,首次确认了各国对其遗传资源拥有主权的原则。CBD公约的获取与惠益分享理念为解决发展中国家的农业遗传资源权保护提供了新的可能性。

北京理工大学法学院副教授、知识产权研究中心副主任侯仰坤认为我国目前采用的公约1978年文本具有一定的局限性,致使保护的植物范围狭窄、品种权涉及的范围较小、品种权的内容太少、保护品种权的措施不强等。他认为提高我国品种权保护水平的关键是尽快完善我国的品种权保护立法,尽快加入《UPOV公约》1991年文本。

四、总结

根据CBD公约,一国在使用他国生物资源时,应依据主权原则、知情同意原则、利益分享原则,征得遗传资源所属国的同意,而遗传资源所属国则有权在公平基础上取得基于其提供资源的生物技术所产生的成果和收益,并将由此获得的资金投入到生物多样性的保护中。毫无疑问,CBD公约更倾向于保护遗传资源丰富的发展中国家,是农业遗传资源权的物权利益得到了相对完好的保护,同时也为传统部族、社区及农民个人参与利益分享的提供了可能,使所有人的收益权有了的保障。

随着我国植物品种权保护制度的完善,植物品种权申请量和授权量呈现出快速增长的势头,适时加入《UPOV公约》1991年文本已是大势所趋。和1978年文本相比,1991年文本创立了依赖性派生品种的概念,能够更严格地保护育种者的权利。JohnWinski认为,保护依赖性派生品种就是遏制竞争。然而,我国目前的情况是依赖性派生品种比例大,品种同质化现象严重。在申请保护的水稻品种中,针对培矮64S、扬稻6号、广占63S、蜀恢527等主推品种和主要亲本进行简单改造的育种方式越来越普遍。由于育种过程简单、时间花费少、育种目标明确,利用主推品种稍加改造就可以快速育成新的自主知识产权品种,但这种机制的直接后果使育种单位对投资原始育种研究缺乏动力。对此,农业部科技发展中心副主任、中国农业科技管理研究会副会长刘平给出的对策是完善技术支撑体系,研制和修订DUS测试指南,建立农作物已知品种数据库,研究利用DNA指纹图谱鉴定标准,建立综合信息服务平台。

在我国,传统社区遗传资源权属归国家所有还是归传统社区所有尚不明确,或者将国家所有与社区支配权分离,学界一直没有达成共识。但无论是主张哪种产权配置模式,都紧紧围绕着一个焦点:如何更好地将行政机关的管理职权同传统社区居民的自主性结合起来。围绕这一主题,我们比较了行政机关主导型模式,传统社区主导型模式以及行政机关与传统社区协调型模式三种不同行政保护模式,在这三种行政保护模式中,行政机关以及传统社区之间的关系以及各自在其中所扮演的角色亦有所差异。最后提出行政机关与传统社区协调型模式比较适合未来我国对遗传资源的保护。

遗传资源获取与惠益分享制度

Q3

参考文献:

遗传资源获取与惠益分享制度是指,遗传资源获取者在农业遗传资源的研发过程中,应当通过协议或强制许可的方式,使农民获得了参与知识产权利益分配谈判的机会,从而充分保护其之前对遗传资源开发、保护和控制而获得的权益。因此有学者认为,遗传资源获取与惠益分享制度,不属于传统的所有权范畴,也不属于知识产权范畴,乃是一种新的特别权利。特别权利,在国外,主要是指为了解决与原住民相关的某些历史遗留问题和高新科技发展带来的某些问题而做出的制度变革。

如何保护农民权益?

[1]杨明.传统知识的法律保护:模式选择与制度设计[J].法商研究,2006,:115.

以遗传资源获取与惠益分享制度为途径的立法建议

——保护农民的原生品种应当容许其具有变异性

[2]期海明,姜志刚.植物遗传资源保护的法制分析[J].思茅师范高等专科学校学报,2006,2.

我国关于农业遗传资源惠益分享的研究起步较晚,对生物多样性保护的基础研究性工作还在初步阶段。因此,专门立法与修改既有法律相结合,在植物新品种保护中形成有我国特色的农业遗传资源获取与惠益分享的双层立法模式,更符合我国的实际需要。具体包括以下几个方面:

遗传资源与植物新品种两者密不可分。遗传资源是培育植物新品种的物质基础,而新品种的培育过程,又创造了新的种质材料,丰富了遗传资源。可以说,新品种培育的过程就是对遗传资源利用和保护的过程。

[3]张小勇.印度遗传资源立法及其启示[J].法商研究,2007,:123.

我国当前对于植物新品种保护中的农业遗传资源的管理较为混乱和分散,单行条例、地方行政办法名目繁多。笔者认为,以我国现阶段的情况来说,多部门协调管理的模式更为适合,待法律环境成熟时再过渡到单一部门排他主管的模式较为妥当。

中国是世界上生物多样性大国,是遗传资源主要提供国,也是重要的遗传资源使用国,而国内现有的法规很少提及“遗传资源获取与惠益分享”问题。那么遗传资源的利用如何让农民获益,充分调动农民在保护传承农业遗传资源中的积极性呢?

[4]文宁.关于著作权行政保护的思考[J].商业时代,2006,:50.

2.农业遗传资源获取立法管制

“与新品种保护不同,保护农民的‘原生品种’应当容许其具有变异性。”宋敏认为,承认农民对原生品种等农业遗传资源保存进化所做出的贡献,赋予农民对原生品种的权利具有重大意义。农民对原生品种的贡献一般不是单个农民努力的结果,而是一个地区的农民群体长期努力的结果,因此农民权利一般认为是一种集体权利,比较可行的模式是按照“民族+地区”的模式建立“农民群体代表机构”,代表农民群体实施对原生品种的农民权利;国家建立监督机制,监督并指导代表相关群体利益的民间机构正确行使其权利。

[5]罗晓霞.遗传资源保护路径选择的理论基础[J].南京农业大学学报,2011,11.

简言之,我国可以确定三个阶段来设立农业遗传资源获取立法管制。第一阶段,对有意获取农业遗传资源的外国自然人、法人,应当向国家主管部门递交申请;第二阶段,农业遗传资源的评审机构应当对申请进行技术层面的评价并向主管机构出具技术意见;后阶段,国家主管机关在收到技术评价后,应作出批准或拒绝申请的决定。

“在农民获益方面,要承认地方社区对其遗传资源及相关传统知识的持有权和拥有权。”中央民族大学生命与环境科学学院教授、博士生导师,环境保护部南京环境科学研究所研究员、生物多样性首席专家薛达元介绍说,广西一些地区正在进行农民参与性育种的实验,农民提供传统的农作物品种资源,与农业科研院所专家一起进行育种研究,并共享育种研究的成果和惠益。目前,国家和省级农作物种质资源库收集了大量来自地方的传统品种资源,这些品种资源是当地民族和社区在千百年的农业实践中培育的,然而农科院在获取这些资源时多为无偿,在新品种权方面未能体现农民的利益。薛达元认为应该建立“事先知情同意程序”,在当地民族和社区的同意下签订惠益分享协议,特别是要鼓励当地民族和社区参与农业科研院所的育种过程,并制定对育成新品种的共享机制。

[6]张海燕.遗传资源权权利主体的分析——基于遗传资源权复合式权利主体的构想[J].政治与法律,2011,.

[7]吕祥熙.林业植物遗传资源产权配置问题研究[J].福建论坛·人文社会科学版,2012,.

[8]罗晓霞.遗传资源保护的立法模式探讨[J].河北法学,2011,.

[9]闫海,吴琼.生物遗传资源惠益分享的国际立法与中国制度构建[J].世界农业,2012,:46.

[10]张艳,宦吉娥.中国遗传资源私权保护之正当性与路径[J].内蒙古社会科学,2011,9:55-56.

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